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对涉枪案件罪与罚的思考:司法的形式与实质

作者:admin 来源:未知 时间:2018-05-08 15:14 点击:
2018年3月28日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合发布《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(法释〔2018〕8号),就部分高级人民法院、省级人民检察院请示的如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹(用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹)行为定罪量刑的问题作出批复。《批复》的内容很简单,就是对于涉及气枪及气枪铅弹的行为,定罪量刑除考虑数量外,还应当考虑外观、材质、购买渠道、价格、用途、致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。
 
两高《批复》一出,网上一片欢呼,叫好的不止有律师和涉案嫌疑人,还有办案机关。但欢呼过后,世界归于沉静,作为法律人的我们坐下来认真思考,不免会来一句,“本来就要是这样的嘛”。是啊,本来就应该是这样的,司法的存在就是为了彰示公义,就是要守住社会正义的最后防线,这是民众的朴实认知。我们思考司法本来的面目,为何要在众多引起舆论哗然的此类案件出现之后,才后知后觉的被揭出?我们的司法为什么就在很多案件中没能守住民众观念里朴实的正义认知?为求得以上问题的答案,我们首先需就此类案件的本身予以剖析。
 
一、对涉枪案件罪与罚的思考:司法的形式与实质
 
为深入对此类案件罪与罚的思考,我们需要就两高《批复》制定的背景及对此类典型案件进行分析。在两高《批复》公布前后,最高人民法院研究室刑事处就《批复》所撰写的《理解与适用》中这样写道:“近年来,涉枪案件呈现出多样性、复杂性的特点。特别是,一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件,涉案枪支的致伤力较低,在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论,恐会悖离一般公众的认知,也违背罪责刑相适应原则的要求。司法实践中,个别案件的处理引发社会各界广泛关注,法律效果和社会效果不佳。”众所周知,前述所言“引发社会各界广泛关注的个别案件”,典型的有如天津的赵春华案及福建的刘大蔚案等。在赵春华案中,天津大妈赵春华因摆气球射击摊,六支气枪被鉴定为枪支,被一审判决其犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑三年六个月,顿时舆论哗然。本案后经过上诉,二审改判为缓刑。
 
类似的案件还有很多,如2014年广州玩具小贩王某因贩卖20支仿真枪一审被判10年,在中国裁判文书网以“非法持有、私藏枪支、弹药”为关键词进行检索,可以筛选出其中因仿真枪获刑的案件,前后共有386人因持有的仿真枪被鉴定为枪支而被判有罪,其中仅1人免于刑事处罚。就形式的外观而言,几乎以上所有的案件都是不存在瑕疵的,也即在法律条文的引用及司法程序上,形式上都是合法的。但是,形式上的合法却得出实质上悖反一般民众正义认知的裁决,导致案件本身罪责刑不相适应。实质结果的非正义致使民众对整个司法过程甚至于法律的本身产生质疑。同时,不难想象,如果司法一再作出此种裁决,民众也一定会在失望之后走向其反面。司法如果不能处理好代表形式理性的“法律内部的东西”与实质正义的“法律外部的世界”之间关系,不改变现实中法官不能、不敢、不愿解释法律的现象以及在此基础上产生的机械执行法律、或者请示-批复依赖综合症现象的话,那么司法将变得徒具形式,甚至遭致民众的唾弃。
 
二、司法的形式正义及其价值
 
诚如前述,所谓司法的形式正义,即司法人员在裁决案件的过程中,严格的“依法依规”,完全遵照对“法律的内部东西”的理解来执行法律,也称为形式理性。按照朴素的理解,其优先强调任何人的行为都应首先遵守生效的法律规则和程序,在法治的秩序中,最基本的要求和底线是法律规则和程序本身必须首先得到遵守,对实质正义的追求也应以此作为前提。为此,在对法律实质正义的追求中,形式理性的优先性不应被否认。作为实质正义的对立面,形式理性与实质正义是辩证统一的关系,其既存在矛盾,又相互依赖。
 
法律形式理性最基本的意义是手段符合目的的需要,是指手段的合理性。在法律的运行中,手段合理性存在于技术和程序之中,为此,形式理性便演变为技术和程序的合理性。无疑,法律规则属于技术和程序的范畴,因此,法治化的过程在很大程度上是规则、形式理性化的过程,其意义在于将法律变成可以精密运行的机器,并实现其自身的精确性和实际的可操作性。当然,法律的以上价值彰显是体现在方法论意义上的,并且,在很多案件的处理上,其仅仅是一种逻辑应然,而非实然的经验表现。为此,在这类案件的处理上,还应克服机械的适用法律、仅仅的依赖于法律规则这台可以精密操作的机器。
 
三、形式理性优先的限度
 
毋庸置疑,法律具有普遍性和确定性,但在特定的情况之下,仅仅依靠法律的规则和程序不能有效解决社会问题,或者无法得出合法合理的判断,因此需要用实质理性对形式理性予以补正和限制。但是,实质理性对形式理性的限制通常以例外的情形而存在,也即在某些情况下,法律形式理性丧失其优先性地位而实质理性占据主导地位时,此时即构成了形式理性优先例外的情况。之所以在一些例外的情形,法律必须承认实质理性据主导地位,其根本的原因在于形式理性依赖的是科学知识与技术,而科学认识在特定情形下可能是有限的,并且现实中也存在司法者法律素养存在提高空间的可能性,教条主义、死抠法条而置情理于不顾,这些都是形式非理性的表现。
 
以涉枪案论之,通过刑法之手严控枪支是为了维护社会的安全,但是我们知道,对任何案件的处理,都必须回归常识,包括对涉枪案的处理,不能用机械的逻辑演绎代替正义本身,因为“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。就如赵春华案的二审辩护人徐昕和斯伟江二位律师在辩护词中所言:“法官不仅在量刑方面拥有相当大的自由裁量权,在法律规定不明确、法律与上位法相抵触、法律规定相冲突、法律与常识相悖、法律与政策相左、涉及公共利益和公序良俗的案件中,法官在法律适用方面必然要进行自由裁量。涉枪犯罪是最严重的犯罪类型,公安部不断降低对枪支的认定,最终降为枪口比动能1.8J/cm²的标准,导致每年出现成千上万假枪真罪的荒唐案件。因此,在认定涉枪犯罪时,法官应当强化并转向‘刑法不得随意扩大解释’的自由裁量,从而不适用公安部的荒唐标准。”
 
四、司法视阈下实质正义的求得
 
实质即目标与结果的理性优先以例外的方式矫正了对形式理性优先的过度追求,同时弥补了形式理性优先的众多缺憾。但是,实质理性优先既然是以例外的情形存在,其作用的发挥即不是普遍的,为此,如何界定实质理性优先的情形便成了法律适用中的一个重要的问题。从理论和实践相结合观之,法律实质理性优先应当限定在以下几种情形:第一,法律的内容本身而不是文字存在某种程度的模糊;第二,法律规范自身存在漏洞,即司法者无法从明确的规则中找到确定的答案;第三,仅仅依靠法律形式和规则程序,得出的判断将出现合理和合法间的矛盾问题。在这些情况之下,法律的形式理性将出现不同程度的失效情形,因而需要通过实质理性的补正、通过目标与结果的分析和判断,得出合法且合理的答案。
 
具体而言,在分析案件,尤其是较为复杂案件时,一方面应力求通过对形式理性的分析理解法律的知识性与技术性并予以贯彻,同时还应倡导一种人文主义的思想和理念,使自己的目光穿梭于规则程序与实质理性求得之间,实现形式理性与实质理性的统一。以涉枪案为例,或者延及至其他舆论敏感案件,近来的掏鸟窝案、电梯劝烟案,以及早先的二奶继承权案,这些案件,就不仅仅需要我们的司法者完全遵照对“法律的内部东西”的理解来执行法律,还需要关切一般情理、风俗习惯、舆论等等“法律外部的世界”,将视线来回穿插于法律形式与案件实质之间,作出既符合法律又符合一般认知的判断。
 
五、在法律的形实之间思考法律执业
 
作为一名执业律师,在接触到一些案件之后,我想大部分同仁会有这样的感觉:法律作为一种社会平衡机制,其存在及发展虽镶嵌在社会的动态运行之中,但是,实践中我们即使不去思考任何有关实质正义的求得之法,仅仅依靠对法律技术和知识的掌握,也可以解决我们可以接触到的案件中的绝大多数,那么,我为什么要这么做?我想,关于此问题,“只问初心,无问西东”这八个字是一个很好的答案,管什么西东,问问自己的内心,想要成为一名怎样的律师即可,同时,古语也有之:“取乎其上,得乎其中;取乎其中,得乎其下;取乎其下,则无所得矣”,我们的未来蕴藏在今天的追求之中,如果要得到一个还不错的答案,为什么不考虑将今天的考题做得尽量完美一些呢!为此,笔者有以下几点思考:
 
第一、将法律作为信仰和价值追求而不是谋生的工具。首先,我想就年青律师而言,我们既然选择法律职业,也就应该在开始的时候,清楚这个职业需要经过一段很多的蛰伏期,这段时间我们物质上可能会相对匮乏,对法律知识与技巧掌握的不甚熟稔,以及人脉的相对有限,决定了我们这个时期也不太可能去获取到太多的物质利益。但是,也正是这个时候,我们青春正好,思想活跃、精力充沛,且没有太多的家庭压力需要承担。为此,越是这个时候,越需要一方面沉心静气,踏实学习,努力掌握扎实的理论知识和实践技巧,另一方面立意高远,放大格局,眼眸深邃,去看到更高的蓝天,多去追求一些“形而上”的东西,同时贮存起一生精神追求的食粮,以免于当我们摆脱物质上的匮乏之后,顿时感觉灵魂失去向前的方向。其次,我想同样的道理,也是适应于后青年或者是中年律师吧,物质和精神,肉体和灵魂,都是生命里不可或缺的,为此也总要找到彼此更好的安放方式吧!
 
第二、将我们当前从事的职业当做是一项事业而非仅仅的职业。你眼里看到的什么,世界就会在你的生命里呈现什么,你在建造的,是一幢这个世界上最宏伟的建筑,还是一栋普普通通的房屋,这些都会无意识间决定你精力的投入。就律师而言,我们也许每天都需要面对很多的法律事务,我们可能同一时间操办多个案件,这很常见,但是,这普通案件中的任何一个,都可能关乎当事人的重大利益,人身自由抑或重大财产,甚至会影响到他们对于律师职业,对于司法及法律本身正义的认知。为此,每一个案件,都告诉自己,我们在从事一项事业,关乎正义,而不是仅仅在为当事人多争取一些物质利益,更不应该为了眼前之苟苟而无视法律和证据,罔顾正义。
 
第三、对专业知识及技能的掌握是立身之本。如果说前两项是“形而上”的存在,我想此条,便是实现前两条的基础,是我们作为法律专业人员的立身之本。我们所言形式理性优先、同时关乎实质理性,就是讲要把法律的规定和程序放在优先的位置,同时清楚实质理性适用的前提和边界,以对案件作出更加合乎法理及情理的判断。于我个人感觉,要做到此点,并非易事,这需要我们在接触案件的同时,不断思考及感悟,同时增加阅读量,阅读同类案件判决、相关案件裁判要旨及司法观点,以及此类问题的学界观点,以扩展解决问题的思路及加深对正义价值的感悟!
 
不仅仅是司法者,其实我们所有的法律执业人员,都应该思考这样一个问题:我们应如何走出法条至上、唯法条论的法条主义泥淖,给司法的青苗予自由成长的空间,也给在这个环境下行走的芸芸众生在朗朗乾坤之下安排自己生活的预期。如此,任何人都不用担心自己会因生计在街边摆摊而被课以刑责,父母也无需为好事的孩子因掏得几个鸟蛋而面临遥遥无期的铁窗生涯而担心,任何人也不会因对非道德行为的制止而受到法律的责难。如此,司法以及法律作为社会之公器,才会被尊重并得以维护!静安房产律师